司改第三條路

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走出司法改革爭議的「第三條路」

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近來有關司法改革吵得沸沸揚揚的議題，莫過於參審制與陪審制應否併行試辦的爭議。甚至還出現在立法院公聽會上前任大法官與現任法務部官員激烈爭執的場面。究竟參審制與陪審制孰優孰劣，可否併行試辦，抑或人民可否在此兩大爭議之外可以有另外的選擇，進而走出現行司改困境的「第三條路」，乃以下本文探討的主要重點所在。

本文主要觀點認為，可以在現行爭議下走出「第三條路」，主要核心思維乃強化對於司法權之監督與制衡機制之制度面設計。具體思考方向包括：在人員上可以思考司法首長民選之可能性；在法制面上應就法官與檢察官應對其所作成裁判書或者起訴與否之處分書，強化其事後監督機制之作法。具體作法可從法官法之評鑑機制，以及刑法124、125條修法做起。

現行爭議之緣由
關於現階段台灣司法改革議題，目前朝野各界主要聚焦的重點均在於所謂「司法民主化」實行試辦階段之方式的爭議上。亦即，究竟要單獨採官方版的參審制的六年試辦方案，或者兼採與陪審制併行試辦的民間版主張。從公聽會所呈現的兩方辯論主張來看，大致上可以看出，前者認為，兩制併行可能有其窒礙難行之處，也違反公平原則，且觀諸已經實行國家的經驗來看，絕大多數案件均未採取陪審制，如何能夠達成反方聲稱所希冀達成的政策目標。後者則認為，以司法院及法務部為代表的官方版本存在本位主義的傲慢與偏見，既然民意普遍不信任現行司法制度及司法官之判決或處分，則採取官方版的參審制無異是請鬼拿藥方等等。並認為兩制併行並不會有官方版所謂窒礙難行之問題，只要制度配套得宜即可克服之。

司法民怨之緣由
目前全台灣不論是朝野各政黨，抑或是相關的民間司改團體等，幾乎都把司法改革的主要議題聚焦於由「參審制」VS.「陪審制」之爭議上，亦即，是否要將陪審制納入官方版參審制的六年試辦計畫中。筆者對於目前朝野各界對於司法改革之議題設定以及政策主張有不同於現行討論與爭議之政策主張，僅提出來供各界參考與檢驗。

在司法民主化之政策內涵上，不論是參審制，抑或是陪審制，其實都只是在現行司法權之結構中做出「分權」的一種制度設計，陪審制乃將事實認定部分之權限畫出來由人民所選出來的陪審團來行使；參審制則採取由職業法官與人民所代表的參審員共享整個司法審判的權力，即包括事實認定及法律適用等全部的司法審判權。然而，吾人從這兩種制度主張的內涵來看，並沒有看到其對於司法權在「制衡」上之制度設計與功能彰顯。

現行人民對於司法存在高度不信任之民怨主因在於，主導司法程序進行的兩大關鍵關鍵因素，即檢察官對於起訴與否的處分書，以及法官對於審理結果所為之判決書內容存在高度的不信任性，而這些高度不信任性之源頭恰恰是當初民主憲政制度為了防弊司法權被濫用而設計出來的「審判獨立」與司法自治的相關法制所致。亦即當初的設想是希望透過一個獨立性權力行使的司法權運作，可以達到防免行政與立法兩權的不當介入干預。然而現在看起來，這種獨立權力運作的制度設想乃是只知其一不知其二，預防一個問題卻衍生出另外問題的烏托邦想像罷了。

設置一個「獨立機關」，希望其能夠獨立行使職權的這種命題假設，個人認為是經不起時代檢驗的制度設計。孟德斯鳩所主張的「三權」分立，其要能運作在現今民主憲政之上，必須行政、立法與司法三權之間除了彼此權力分立之外，更重要的是權力間有關於「制衡」機制的設計。我國憲法設計之主要問題，就是在民主化過程中，主要政黨間基於自身政黨私益設想，未能制定出真正落實分權與制衡的憲政體制。此具體表現於對總統權限之不合理規範，乃至於對於司法、考試與監察三權間，只有分權，而無有效制衡機制的設計缺失上，本文則僅就司法權之分權與制衡部分來加以探討，合先敘明。

「審判獨立」與「司法自治」這個命題一直以來均被認為是無可被挑戰的憲政議題，其實這個命題早已被世界各個實行民主憲政的先進國家所質疑甚至做了相當程度的制度調整。諸如現在台灣討論火熱的陪審制與參審制等司法民主化之議題，還有某些國家透過人民選舉的方式來產生司法部分的高層官員等作法。其實都是某種程度希望透過制度設計來制衡過於獨立不受監督的「司法權」。所以某種程度修正對於「審判獨立」與「司法自治」之命題假設的觀念，乃國人在嚴肅檢討司法改革時所應該先具備的心態調整。

既然司法權之高度獨立不受監督制衡，應是造成現今人民對司法權運作不滿的主要根源所在，則在思考如何以另外的制度設計要來的改善前述的制度缺失之時，就應該要透析問題之本源，提出能夠對症下藥的問題解方，才可能藥到病除，否則就可能會有緣木求魚而不可達致目標的缺憾。

現行爭議之另類思考
現今國人要來思考如何解決司法不被人民信任的問題，幾乎未見其從源頭去探討造成此現況之本原因為何，只是頭痛醫頭，腳痛醫腳，只想要從國外各先進國家所實行的制度中找尋出可能的解決問題的方法。筆者不才，要斗膽陳言這實在不是很有志氣的一種想法與做法。欠缺哲學性思辨與探究問題本源的能力，似乎一直以來都是台灣內部法政界菁英所欠缺的文化素養底蘊。倘若未能真正洞悉問題產生的本質與結構性問題，則後續所提出的各項解決方案都可能淪於各說各話，治絲益棼的窘境乃至困境(按：此現象之產生某種層面和定期制的選舉有相當關係，但此不在本文之討論範圍之內) 。

回歸主題，面對司法改革這個嚴肅且重要的議題，難道只有「參審制」VS.「陪審制」這兩種解方而已嗎? 為何台灣幾乎所有的朝野政黨，乃至民間團體的各界法政菁英都只有聚焦於此偏狹的議題上。其他諸如司法高層首長採民選方式產生，乃至透過修法強化對於檢察官與法官在其處分或者裁判書類之製作上，設計出更具體可行的課責機制等等作法，為何都未見各界有探討的聲音，這是筆者所百思不解之處。

第三條路之內涵：普選司法首長及強化課責機制
筆者的主張很簡單，與其讓人民當司法官，不如讓人民可以有權來選擇司法首長，透過此選舉權，就可以最有效的來監督與制衡檢察官或者法官可能的不法或者不適之行為。這是在人員治理部分，可以採取選舉司法首長的方式來加以制約司法權之行使，使其可以最大限度的讓司法權之運作不至於背離民意太遠，又可以兼顧司法實務面之專業考量。

除了前述在人員選舉權的機制設計外，另外也可以在法制層面強化對於司法官在其檢察或者審判書類之撰擬上之課責機制。檢察官或者法官在撰擬前述之相關書類時，固然主要必須以法律為依據，然而，徒法不足以自行，尤其是在成文法系的台灣，法律之規定不可能面面俱到，故而所謂法律授權，乃至不確定法律概念的規定必然很多，在行使這些法律所未明文規範的行政命令或者需要法律解釋的條文時，其實就賦予了執法者很大的裁量空間，而這也就是廣為大家所熟知，卻也最受各界批評指責的所謂「自由心證」之行使是否妥適的問題。其實，就現行法制部分也並非沒有考慮到對於此種自由心證之規範乃至課責部分。然而當初我國憲法或者法律之制定者在抄襲國外立法例時，由於只知其一，不知其二的草率心態，而未將法制做了比較完善的制度設計。例如，在自由心證部分，不管在民事法、刑事法，乃至行政法等相關法制上均有明文規定，但卻只訂立宣示性條款這種不痛不癢擺著好看的法條，在實際運作上根本無法有效來規制法官或者檢察官行使自由心證真正要本於良心的內在要求。

基於政治學理上的帝王條款所揭櫫的基本原則，亦即權力使人腐敗，絕對的權力使人絕對的腐敗，所以只要是權力都應該要接受制度上的監督與制衡。筆者認為，這是法政領域唯一可以與古典經濟學所揭櫫的市場法則相抗衡之顛撲不破的社會科學界的兩大「真理」之一。

既然權力需要被監督，司法權何來就不用有監督機制就可以期待讓法官可以扮演好斷人是非乃至生死之權? 所謂審判獨立之命題，若要成立，唯有將其解釋成裁判書類之作成前應保障其獨立之地位與空間，絕非於作成之後也不須為其負責之意。現行台灣法律制度之設計，其實就是搞混了這種根本問題，所以才會在自由心證之規定只作宣示性而無後續相關需要課責之規定。但其實也並非完全沒有此種法制規範，例如刑法124、125條就有對於法官瀆職之枉法裁判罪，以及檢察官瀆職的濫權起訴或不起訴罪的規定。但卻因為當初立法者在條文設計上過分簡略(按：私心，抑或無知？筆者認為前者可能性較大)，實務上也就技術性的讓這兩個法條理所當然的束之高閣，成為幾乎是遙不可及可以觸及的遠在天邊的法律條文。

結論
綜上所述，筆者認為，現行司法導致民怨乃其來有自，問題根源在於國人誤解審判獨立之真義應只是在事前的獨立性，而非事後也不需要課責。只要對此問題之癥結有真正的洞悉與共識之後，在有關於司法改革之法制面的修改其實應該就可以很清楚得知，台灣現在解決司法民怨的解方絕非只有「參審制」抑或「陪審制」兩種選項，其他包括司法首長採直接民選產生，以及強化對於法官及檢察官所作成相關書類之事後監督機制，包括在法官法或者刑法124、125條之規定，將裁判或處分書類之作成，於事後若有具體事證足認有故意(含直接及間接故意)或者重大過失者，應有一定的課責機制。如此一來，才是能夠真正正本清源解決目前司法權運作與民意落差甚鉅的問題。

以上見解，乃筆者個人之淺見，但也是經過長年以來深思熟慮之看法，希望可以拋磚引玉，提供社會各界可以有更多不同面向之思辨與討論的空間與可能性。

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